"Franco Scoglio": il Rup non aggiudica la gara. Ecco la determinazione

"Determina (...) procedere alla non aggiudicazione della gara per l’affidamento della concessione in gestione dell’Impianto Sportivo “Stadio F. Scoglio” del Comune di Messina in favore della società Football Club Messina.

È arrivata nella prima mattinata odierna la comunicazione ufficiale su Albo Pretorio del Rup Salvatore De Francesco (determinazione n 5594 del 24-06-2021), il quale, ritenendo che "la definitività della proposta non comporta silente aggiudicazione, essendo sempre necessario il relativo provvedimento, e che fino all’adozione dell’atto è facoltà dell’Amministrazione, in presenza della superiore motivazione, non aggiudicare la gara" di procedere proprio in questo verso.

Nel corpo del documento siglato dal Dirigente del Dipartimento Sport del Comune di Messina viene riportata la cronistoria della procedura, partendo dal verbale dell’ultima seduta di gara della Commissione giudicatrice, “trasmesso con nota prot. n. 92288 dell’01/04/2021”, nel quale il RUP ravvisava la necessità,  “prima di approvare la proposta di aggiudicazione e stante quanto comunicato dal Presidente della Commissione di gara nella stessa nota prot.n 92288 dell’01/04/2021 effettuare una verifica della proposta di aggiudicazione , in particolare verificando l’affidabilità e sostenibilità del piano economico finanziario posto a base dell’offerta presentata dalla società Società FC Club Messina”.

Tutto ciò ai sensi dell’art.32 del Codice Appalti, secondo cui la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione e letto l’art.33 del Codice,  secondo cui la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante.

Riportiamo testualmente la parte successiva per dare ai lettori tutti gli elementi per un proprio giudizio.

Allo scopo di effettuare la suddetta verifica, - prosegue la determinazione del RUP - con determina n. 3760 del 28-4-2021, si provvedeva all’affidamento diretto del servizio di “consulenza di natura economico aziendale relativa alla verifica aggiuntiva dell’offerta e sul piano economico finanziario” alla Ditta Studio prof. Francesco Vermiglio di Messina, e, sulla scorta della relazione redatta da quest’ultimo, trasmessa il 18-05-2021, che, a causa delle “numerose criticità relative al Piano Economico Finanziario presentato dall’O.E. (Operatore Economico, cioè il Football Club Messina ssd arl), veniva chiesto al FC Messina di dare riscontro ai seguenti punti:
punto 1: con riferimento alla sensitività si chiede di sviluppare opportuna analisi di sensitività individuando almeno due scenari dell’andamento economico finanziario alternativi a quello proposto; con riguardo alla modularità si chiede di scorporare in almeno tre segmenti temporali il periodo di piano e di disaggregare in modo analitico tutte le componenti di costo-ricavo del progetto, avendo cura di chiarire a quali parametri e benchmark si è fatto riferimento 
punto 2: si chiede di esplicitare in maniera più chiara ed analitica i dati e le ipotesi posti a base della stima sui flussi di ricavo attesi da aree commerciali;
punto 3: si chiede di esplicitare i parametri assunti per la determinazione del costo/valore degli investimenti per la realizzazione delle aree commerciali;
punto 4: si chiede di chiarire come è stato determinato il costo del capitale e come si disgregano le diverse forme di finanziamento previste per sostenere gli investimenti (finanziamenti agevolati, mutui, prestiti e obbligazioni, leasing, etc.);
punto 5: si chiede di specificare gli eventuali soggetti “nuovi” investitori che hanno formalmente manifestato, con carattere vincolante per gli stessi, la volontà di sostenere il progetto di investimento, mediante apporto al capitale di rischio o altre forme di finanziamento esterno.

Che con propria nota trasmessa per PEC del 31/05/2021, la Società FC Club Messina rispondeva, parzialmente ai chiarimenti richiesti riservandosi di integrare nei contenuti documentali la stessa ;

Che con nota acquisita al prot. n. 150621 del 04.06.2021 e nota 152224 del 07/06/2021 la Società FC Club di Messina, a completamento di quanto già riscontrato, trasmetteva al Comune di Messina, attraverso delle slides, ulteriori chiarimenti alle criticità riscontrate dal RUP;

Che con pec del 10.06.2020 prot.156808 il RUP chiedeva, allo Studio del prof. Francesco Vermiglio di Messina, nell’ambito del mandato già affidato, di stilare “una breve nota di riscontro che indichi se – e in quale misura le circostanze rappresentate dalla società FC Messina chiariscono sul piano economico-finanziario i quesiti formulati dallo scrivente RUP”

Che con nota acquisita via pec al prot. n. 162813 del 17-6-2021 veniva riscontrata dal Prof. Vermiglio la richiesta di verifica integrativa dalla quale è emerso che i chiarimenti forniti dalla società FC Messina non sono risultati idonei a chiarire le criticità del Piano Economico Finanziario posto a base dell’offerta e rappresentate dalla stazione appaltante nella nota prot. 140831 del 24/05/2021, ed in particolare dall’analisi della consulenza, espressa nelle su citate relazioni, si evince che la verifica condotta sulla proposta di aggiudicazione ed in particolare sul piano economico finanziario posto a base dell’offerta non ha pienamente confermato la validità di esso per affidare la concessione della gestione dell’impianto sportivo per la durata di anni 99;

CHE non sussistono elementi per le valutazioni sui concreti profili organizzativi patrimoniali e finanziari dell’iniziativa in un così considerevole periodo temporale, e pertanto non è possibile la conseguente identificazione e valutazione, doverosa per il bene pubblico oggetto di intervento, degli specifici rischi connessi alla costruzione dell’opera ed alla gestione del servizio oggetto della concessione;

Che dalla verifica complessiva effettuata, pur tenendo in debita considerazione i chiarimenti e riscontri dalla società prodotti nella fase successiva alla proposta di aggiudicazione, non si ravvisano, per le motivazioni sotto esplicitate, elementi tali da garantire l’interesse pubblico sottostante alla procedura di gara (concessione di gestione impianto sportivo). Né può essere variata nei contenuti e nei tempi l’offerta presentata pena l’illegittimità della procedura, avviata ai sensi del dlgs 50/2016;

Che la proposta presentata ha natura totalmente diversa rispetto agli obiettivi dichiarati dall' Amministrazione con i documenti di gara in quanto la Società ha infatti proposto un vero e proprio percorso di rigenerazione urbana con realizzazione di nuovi fabbricati ed investimenti che nulla hanno a che vedere con l'oggetto della concessione (Concessione impianto sportivo) né con le attività richieste;

Che siffatta previsione comporta l'estensione oltre misura della durata della concessione da 30 anni a 99 anni a fronte di un programma di investimenti di dubbia realizzabilità, non supportato da compatibilità urbanistiche e con stime di investimento ed ammortamento economico – finanziario altamente aleatorie; a tal fine va ribadito che il bando ed i documenti di gara non prevedevano la possibilità di acquisizione/concessione del diritto di superficie;

Che il programma di investimento proposto dalla Società offerente (investimenti prevalentemente concentrati nei primi tre anni) non è poi sostenibile ove rapportato alla capacità patrimoniale della società offerente;

Che sussistono quindi forti criticità amministrative e finanziarie che possono esporre l'Amministrazione al rischio di non raggiungere gli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla concessione di gestione dell’impianto sportivo “Stadio San Filippo” ;

Che di contro, rispetto alle motivazioni della proposta dell'Amministrazione (concessione dello stadio) ed agli obblighi per il concessionario (manutenzione ordinaria e straordinaria) in relazione all'urgenza di ottenere gli interventi richiesti per l'agibilità sportiva dell'impianto, la proposta non

garantisce né la certezza degli interventi e cosa assai più grave il rispetto dei tempi per l'agibilità sportiva necessaria per l'iscrizione al campionato;

Che la stessa società con nota prot. 152224 del 7-6-2021, di accompagnamento alle slides di chiarimenti, ha precisato che “Il Fc Messina coglie l’occasione per esprimere il massimo impegno ad attivarsi immediatamente per la sistemazione dell’impianto sportivo F. Scoglio, in modo da garantire il regolare svolgimento della competizione calcistica di Lega Pro. Tuttavia, non essendo questo il cuore del bando e del conseguente progetto presentato, non è possibile garantire che tutti i lavori di adeguamento normativo potranno terminare in tempo utile “;

RITENUTO
-Che non sussistono pertanto le caratteristiche di affidabilità dell'offerta sia sotto il profilo economico che in relazione alla realizzazione degli interventi principali per i quali l'Amministrazione si è determinata nell'affidamento della concessione;

Che di contro la valutazione dei rischi dell'intera operazione, la mancanza di verifiche puntuali sotto il profilo urbanistico ed amministrativo, l'insufficiente patrimonio della società rispetto all'indebitamento ed al capitale di rischio minano la sostenibilità economica – finanziaria del progetto stesso esponendo l'Amministrazione ad un rischio elevato di contenzioso ed a dover compensare lo squilibrio del sinallagma contrattuale;
ATTESO che:
- il decorso dei 30 gg rende la proposta di aggiudicazione vincolante ed esautora pertanto la possibilità di riesame da parte della Commissione di gara
- la proposta di aggiudicazione alla società FC Club Messina formulata dalla commissione di gara, costituisce atto endoprocedimentale e – proprio per tale sua intrinseca natura – non è atto a ledere posizioni giuridiche dei concorrenti, tanto che, come ritenuto ormai pacifico dalla giurisprudenza,
non è autonomamente impugnabile;
- il verbale che contiene la proposta di aggiudicazione risulta essere impegnativo unicamente nei confronti dell’impresa aggiudicataria e non anche verso la stazione appaltante, la quale, dopo tale fase, deve svolgere ulteriori valutazioni (come la verifica del possesso dei requisiti da parte
dell’aggiudicatario nonché la verifica delle regolarità di tutta la procedura di gara), all’esito delle quali conseguirà l’aggiudicazione definitiva. Quest’ultima richiederà sempre e comunque un ulteriore provvedimento espresso da parte dell’amministrazione;
-l’art. 32, co. 5 dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso” (Cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 1153 del 12.7.2017);
- il perfezionamento dell’aggiudicazione richiede comunque una manifestazione di volontà espressa dell’Amministrazione, ossia un provvedimento, a conclusione dell’esercizio dei poteri generali di controllo spettanti alla stazione appaltante;
-sia la proposta di aggiudicazione, che l’aggiudicazione non producono l’effetto di far insorgere il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico, bensì solo di concludere formalmente la procedura di gara con l’individuazione del miglior offerente. Il rapporto obbligatorio tra amministrazione appaltante ed appaltatore nasce solo ed esclusivamente a seguito della stipulazione del contratto.”(T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, sentenza n. 1205 pubblicata il 30 agosto 2018);
-secondo la giurisprudenza consolidata sia la proposta di aggiudicazione, che l’aggiudicazione non producono l’effetto di far insorgere il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico, bensì solo di concludere formalmente la procedura di gara con l’individuazione del miglior offerente. Il rapporto obbligatorio tra amministrazione appaltante ed appaltatore nasce solo ed esclusivamente a seguito della stipulazione del contratto”;

vista altresì la sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V n. 2655 del 27.04.2020 secondo cui “ l’art. 33 sia finalizzato solo a disciplinare il rapporto tra l’attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti). Esso, pertanto, ritiene che il silenzio formatosi sulla proposta di aggiudicazione serva solo ad impedire l’ulteriore attività della Commissione, ma non sia tale da trasformare automaticamente la proposta di aggiudicazione in aggiudicazione, ragion per cui la stazione appaltante può, del tutto legittimamente, escludere il concorrente in una fase successiva del procedimento.”
RITENUTO
pertanto, che la definitività della proposta non comporta silente aggiudicazione, essendo sempre necessario il relativo provvedimento, e che fino all’adozione dell’atto è facoltà dell’Amministrazione, in presenza della superiore motivazione, non aggiudicare la gara,
Richiamati:
- il dlgs 50/2016 art 95 comma 12 che recita: “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta
risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà e’ indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”
- l'art. 21.3 del Disciplinare di gara di procedura aperta per l’affidamento della concessione in gestione dell’impianto sportivo “Stadio F. Scoglio” che recita “La stazione appaltante si riserva, senza alcun diritto dei concorrenti a rimborso spese o indennità di alcun genere ai concorrenti:
a) di differire, annullare o revocare il presente procedimento di gara; di non aggiudicare e di non stipulare il contratto senza incorrere in responsabilità di alcun tipo o titolo, né precontrattuale, né contrattuale, né extracontrattuale, e senza che i soggetti invitati possano avanzare pretese, richieste, eccezioni di alcun genere e tipo.
b) Si procederà ad aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida, sempreché sia ritenuta congrua, conveniente e idonea in relazione all’oggetto del contratto. 
c) Il Comune di Messina si riserva di chiedere ai soggetti invitati chiarimenti in ordine alla documentazione presentata.
DETERMINA
Per i presupposti indicati in premessa e a seguito della verifica della proposta di aggiudicazione della gara in oggetto, di cui all’art. 33 del d.lgs n.50/2016, valutate le relazioni della consulenza richiamate “ob relationem”
Procedere alla non aggiudicazione della gara per l’affidamento della concessione in gestione dell’Impianto Sportivo “Stadio F. Scoglio” del Comune di Messina in favore della società FC Club Messina;

Infine, il RUP precisa la natura del proprio incarico secondo le norme, affermando che lo scrivente Dirigente con la sottoscrizione del presente atto attesta la regolarità amministrativa del medesimo